01

涉外因素的认定是启动涉外法律适用规则的前提。现行法律主要从主体、客体和法律事实三个维度判断是否具有涉外性。然而，实践中出现了大量难以归入这三类情形的“隐性涉外因素”。

以上海自贸试验区内设立的外商独资企业为例，该类企业虽依据中国公司法注册，具有中国法人资格，但其资本来源于境外，经营决策与境外母公司高度关联。相关交易中的货物往往经历境外发货、进入保税监管区、完成清关等环节。此时，即便合同签订地、交货地均在中国境内，是否应认定案件具有涉外因素，实践中仍存在分歧。部分观点认为法人资格为中国即应排除涉外性；另有观点主张应从交易的实质特征出发，承认其国际性。这种认识上的分歧，直接影响后续冲突规范的启动与准据法的确定。

法律关系的定性，是指对案件所涉法律事实归属于何种法律类别进行判断的过程。不同法域对同一法律事实的定性可能存在显著差异，甚至我国法律体系中完全不存在对应概念。如果法院依据不同国家的法律观念进行识别，可能导致同一案件在不同的审理阶段或不同的法域中得出截然不同的定性结论，从而引发冲突规范与准据法适用的双重错位。因此，如何在法院地法的框架下，妥善处理外国法概念的本土化识别，成为涉外商事审判中的基础性难题。

单一涉外案件往往同时包含多个不同性质的法律关系，而不同法律关系可能对应不同的准据法。例如，在一件涉及外商投资的合同纠纷中，原告既主张被告违反出资合同约定，又涉及外国公司股东身份的认定问题。出资合同的准据法可以由当事人约定，通常为中国法；而股东身份的认定则往往需要适用法人登记地法律，如开曼群岛法或香港地区法律。两种准据法的内容、适用规则甚至立法精神可能存在较大差异，如何在同一个案件中协调适用，避免法律体系间的冲突，是法官必须面对的现实挑战。此外，不同法律关系之间并非完全独立，而是相互影响、互为前提，需要法院在法律适用过程中予以通盘考量。

02

针对上述难点，我国司法实践中逐步形成了“三步走”的审理思路，即“审查涉外因素—识别法律关系—确定适用法律”。

第一步：把握案件涉外属性。涉外因素的审查应当覆盖主体、客体和法律事实三个维度。对于隐性涉外因素，法院应当超越法人资格的单一标准，综合考量合同主体的实际控制结构、与境外投资者的关联程度、标的物的跨境流转路径、交易环节中的海关与税务处理方式等要素。

第二步：确定法律关系性质，以法院地法为核心。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条的规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。实践中应当尊重当事人的请求权基础，在法院地法缺失时寻找最为接近的法律制度进行类比适用或援引国际惯例，并排除外国法观念的干扰。

第三步：确定适用法律，遵循法定顺位。在确认涉外属性、准确定性法律关系之后，法院需要按照明确的顺位确定应适用的实体法：国际公约或条约→冲突规范所指引的准据法→国际惯例→中国法的直接适用。同时，存在法定排除情形时，应当排除外国法的适用。

规则一：优先适用我国缔结或参加的国际公约。若涉案争议属于我国缔结或参加的国际公约的适用范围，除当事人明确排除外，法院应当优先适用公约的规定。实践中最为典型的是《联合国国际货物销售合同公约》和《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》。

规则二：依冲突规范确定准据法，尊重当事人意思自治。当事人可以在合同中书面约定争议适用的法律，只要不违反我国强制性规定和社会公共利益，法院即应予以尊重。在当事人无法达成合意的情况下，法院应适用最密切联系原则，通常以合同的“特征性履行”作为判断标准。

规则三：我国法律无规定时，可适用国际惯例。在适用我国实体法处理涉外商事纠纷的过程中，若我国法律对某一争议事项未作明确规定，法院可以援引国际惯例作为补充裁判依据，如《2020国际贸易术语解释通则》。

规则四：法定情形下排除外国法，直接适用中国法。具体包括：专属适用中国法的合同（如中外合资经营合同）；涉及劳动者权益保护、外汇管制、反垄断等领域的强制性规定；适用外国法将损害我国社会公共利益的情形。

03

2024年施行的《涉外民事关系法律适用法司法解释（二）》对外国法的查明作出了系统规定。在查明主体方面，若当事人选择适用外国法，由当事人负责提供；若法院依据最密切联系原则主动确定适用外国法，则由法院依职权查明，也可以要求当事人协助提供。

在查明途径方面，法院可以通过当事人提供、司法协助、使领馆途径、法律查明机构或专家提供等多种方式获取外国法内容。单一途径无法查明的，应当补充尝试其他途径。

法院适用外国法的，应当在裁判文书中载明查明过程与外国法的具体内容；若认定外国法无法查明，应当说明理由，并在此情况下直接适用中国法。法院在适用“社会公共利益”排除外国法规则时应保持审慎态度，兼顾公共利益保护与个案公正之间的平衡，避免因过度排除而影响正常的涉外民商事交往。

结语